Wijziging van functie van een langdurige zieke werknemer
Bij Van der Woude & Van der Woude klopte een mevrouw aan die werkzaam was bij een grote zorginstelling in Friesland. Deze werkgever stelde zich op het standpunt dat zij haar konden ontslaan omdat zij langer dan twee jaar ziek was. Onze cliënte, de werkneemster, gaf aan dat zij ziek was uitgevallen voor haar oude functie, functie A, maar dat zij inmiddels bijna twee jaar werkzaam was in een andere functie, functie B. In functie B werkte ze tegen een aanzienlijk kleiner aantal uren, maar ze werkte net zoals als andere werknemers die dit werk deden en bovenal tegen loonwaarde.
De vraag was dan ook of de werkgever haar kon ontslaan op basis van ziekte of dat functie B haar nieuwe werk was geworden oftewel de bedongen arbeid. In dat laatste geval kon de werkgever haar niet ontslaan op grond van ziekte, maar moest de werkgever het salaris doorbetalen. Tussen partijen was nagenoeg niets vastgelegd over functie B. Het gaat er dan om of de werknemer er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat functie B haar nieuwe werk was geworden. Zo ja, dan zou zij niet op grond van ziekte ontslagen mogen worden.
De laatste tijd is de rechtspraak op dit punt in beweging. Voorheen werd al snel geoordeeld dat als er niets was vastgelegd er ook geen sprake kon zijn van een wijziging in functie. Na kantonrechters hebben inmiddels een aantal gerechtshoven zich gebogen over de vraag wanneer bij langdurige arbeidsongeschiktheid en het verrichten van passende arbeid, sprake is van een nieuwe arbeidsovereenkomst. Was het eerst zo dat een stilzwijgende wijziging van de bedongen arbeid niet snel werd aangenomen, met de arresten van de hoven is dat beeld genuanceerd. Vanaf 2009 werd in 4 van de 5 arresten een wijziging van de bedongen arbeid aangenomen, zonder dat er een schriftelijke nieuwe arbeidsovereenkomst was gesloten.
Namens de cliënte zijn wij een kort geding procedure begonnen waarin wij stelden dat het nieuwe werk haar bedongen werk is geworden en dat de werkgever het salaris dient door te betalen tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De rechter gaf cliënte gelijk en oordeelde dat er sprake was van wijziging van werk en dat functie B het nieuwe bedongen werk was geworden. Dit betekende dat de werkgever het salaris moest doorbetalen tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. De kantonrechter stelde ook dat het ontbreken van enige schriftelijke vastlegging omtrent de basis waarop de werknemer werkzaam zou worden en de daardoor geschapen onduidelijkheden in de risicosfeer van de werkgever liggen. Van een werkgever mag een dergelijke vastlegging worden verwacht, aldus de kantonrechter in deze procedure.
Voor werkgevers is deze laatste overweging, die we niet alleen terugvinden in deze uitspraak maar ook steeds meer in andere uitspraken, van groot belang. De verantwoordelijkheid voor het creëren van duidelijkheid ligt bij de werkgever. Dit is niet alleen van belang voor de mogelijkheid van beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van ziekte, maar, wellicht zelfs met name, voor de vraag of er een nieuwe verplichting ontstaat om het salaris 104 weken door te betalen als de werknemer in dit nieuwe werk ziek uitvalt.
Enige nuancering is op zijn plaats. Het feit dat er niets is vastgelegd tussen partijen is niet het enige dat meespeelt. Een rechter betrekt alle omstandigheden van het geval erbij waaronder de duur van het verrichten van het andere werk, de verklaringen over en weer, of de werknemer het eerste werk blijvend niet meer kan verrichten et cetera. Elke zaak staat op zich. In deze zaak speelde bijvoorbeeld ook mee dat zij op de functie B had gesolliciteerd.
Mocht u als werkgever twijfelen over de juiste aanpak van een bepaalde kwestie met een langdurig zieke werknemer, neem dan contact met ons op. Ook werknemers die hierover vragen hebben kunnen contact met ons opnemen.